Constitucionalização e a judicialização da política ou a politização do Poder Judiciário brasileiro.

Essa nova concepção de jurisdição[1] pode ser compartilhada com o princípio democrático rompendo com o dogma de que o Judiciário não pode enfrentar as questões políticas.

Há de se lembrar que a democracia só existe quando os direitos fundamentais dos cidadãos são respeitados na concepção substancial, onde a nova concepção de jurisdição se amolda plenamente fornecendo a atuação completa e concreta, onde se percebe que seja indispensável que os juízes assumam a responsabilidade e atuem como verdadeiros atores políticos e não como meros chanceladores da legislação o que não se coaduna com os mandamentos constitucionais vigentes.

É preciso entender que a judicialização da política é um fenômeno mundial que se verifica de forma crescente principalmente em razão das constituições escritas vem consagrando os direitos fundamentais dentro do perfil democrático.

É certo que há relevância em sublinhar a independência e harmonia entre os poderes, a fim de haja o atendimento ao interesse público[2] seja satisfeita pelo Estado.

Não há como acreditar que um país que tenha positivado os direitos humanos, fixados na Declaração Universal de Direitos do Homem, trazendo-os agora como fundamentais, sem que haja atuação pertinente ao Judiciário em todas as áreas, inclusive as políticas com o objetivo de adequadamente tutelar os direitos[3] e garantias de uma cidadania digna no ambiente democrático.

A verdade é que para haver a efetiva e real tutela dos direitos fundamentais, ocorre a chamada judicialização de política, o que tem sido erroneamente entendido como intromissão indevida do Judiciário nas funções específicas de outros poderes e, em consequência, desrespeitando a Constituição Federal brasileira, o que não é verdadeiro.

A dita judicialização não corresponde a uma quebra da separação de poderes na visão clássica, ou interferência exagerada nas funções precípuas de cada poder, dentro da visão contemporâneas.

Pois a ampliação da atuação judicial é uma consequência lógica, e é uma consequência lógica e natural dessa nova concepção de jurisdição no Estado Constitucional Democrático de Direito[4], onde os pilares fundamentais[5] do texto constitucional precisam estar satisfeitos em todas as situações fáticas.

É impossível ao Judiciário fugir de sua missão concretizadoras dos valores constitucionais. Tal missão não se confunde com o uso de métodos políticos pelo Judiciário que conduziria a uma politização da Justiça em sentido pejorativo do termo, tendo vista que sua atuação é pautada nos ditames constitucionais, não podendo decidir por critérios de conveniência e oportunidade, conforme os demais poderes da República, apesar de que existam situações que podem atuar discricionariamente, porém sempre guiado pelos limites dos mandamentos constitucionais.

Em todo mundo ampliou-se a visão e atuação judicial calcada nos patamares constitucionais. É verdade que a justiça constitucional pode e deve assumir uma postura intervencionista indo além do método liberal-individualista e normativista que permeou toda a dogmática jurídica brasileira[6].

Quando cogita do intervencionismo do Judiciário na política não se cogita da morte da política, trata-se de um intervencionismo direto é substancial visando dar cumprimento aos preceitos e princípios ínsitos aos Direitos Fundamentais e pertinente ao núcleo do Estado Social apregoado pela Constituição Federal Brasileira de 1988.

Mas é comum que os cientistas políticos e juristas nas ordens jurídicas que adotamos controle de constitucionalidade necessariamente traga em seu bojo questões políticas.

Cabe também ressaltar a outro lado da judicialização da política, quando os outros poderes se utilizam dos métodos judiciais em suas funções, conforme se pode depreender na área do Executivo, dos órgãos de julgamento administrativo, tão comum na Administração Pública e no Legislativo, as Comissões Parlamentares, de inquérito e Tribunais de Contas da União.

Além de utilizarem técnicas judiciais devem agir em consonância com a constitucionalidade de seus atos, eis o porquê costumeiramente as decisões judiciais acabam por interferir ou no mínimo ser considerada, quando da edição de seus atos típicos.

A judicialização da política em amplo contexto deve ser compreendida como o obrigatório agir de todos os poderes, arrimados nos considerados inconstitucionais e, em consequência, quando lesivas de direitos, serem reconhecidas pelo Judiciário, que, apesar de na maioria dos países não ter legitimidade popular, é considerado como a última instância para a solução dos conflitos que envolvem a possibilidade de ameaça ou violação de direito.

Trata-se de fenômeno natural[7] nos países democráticos apesar de certas particularidades do Brasil, podemos apontar autores como Luiz Werneck Viana, Maria Alice Resende de Carvalho, Manuel Palácios Cunha Neto, Marcelo Bauman Burgos, Ariosto Teixeira e Rogério Bastos Antunes.

A atuação mais ampliada e veemente do Judiciário brasileiro deve ser entendida como uma acepção automática de sua nobre missão de acepção automática de sua nobre missão de assegurar a efetividade dos valores constitucionais, pois o nosso constitucionalismo coloca o Judiciário mais precisamente o STF, como guardião da Constituição Federal, portanto não há como não se preocupar com que todos os atos públicos estejam em conformidade com o Texto maior.

Infelizmente no Brasil, se encontram presentes todas as condições políticas e jurídicas que dão base a sua ampliação da atuação judicial, quais sejam, a democracia a separação de poderes, os direitos políticos, o uso dos Tribunais pelos grupos de interesses e grupos de oposição bem como a inefetividade das instituições majoritárias evidentemente com circunstâncias específicas que dão mais força a esse movimento.

Desde a nossa primeira Constituição republicana já era prevista expressamente o controle de constitucionalidade de atos dos demais poderes pelo judiciário, sem mencionar que a Constituição Imperial de 1824 também havia a possibilidade de controle dos poderes pelo então Poder Moderador (que se identificar como origem da própria jurisdição constitucional).

Conclui-se que no Brasil sempre houve possibilidade de controle dos atos de poderes executivo e legislativo como também do próprio Judiciário[8] com amparo direto no texto constitucional a par da conformação com está tanto no aspecto formal quanto material.

Com a Constituição brasileira de 1967/1969, incrementou-se esse controle pela possibilidade abstrata de aferir a constitucionalidade dos atos de Poderes Legislativo e Executivo diretamente ao STF, sem necessidade de que houvesse qualquer lesão ou ameaça a direito em casos concretos, o que transformou o controle de constitucionalidade em sistema híbrido, ampliando sobremaneira a atuação do Judiciário em defesa dos valores constitucionais, sendo esse poder o autêntico guardião maior da constitucionalidade[9].

A atuação judicial na política decorre de previsão expressa constitucional diferentemente da concepção norte-americana onde apesar de não haver permissividade constitucional para tanto, deu-se guarida a essa ampliativa atuação, pelas coerentes decisões da Suprema Corte em controle de constitucionalidade que todos os atos devem sofrer.

Ampara a concepção procedimental defendida por Habermas colide frontalmente com a defesa da atuação ampliativa e veemente do Judiciário, pois, em que pese a soberania popular em nosso país ser a origem de todo poder, é indisfarçável que numa ótica de uma democracia representativa, questionável por excelência, quanto ao conteúdo de seus propósitos, somente uma ordem de valores constitucionais pode equilibrar o exercício harmônico das funções típicas dos poderes.

A nova concepção da atividade jurisdicional não mais se contenta com a simples subsunção do que venha contido na legislação para aplicação na situação fática do caso concreto, mas sim, que os preceitos fundamentais dispostos na Constituição restem assegurados cotidianamente das pessoas e, quando tal fato não ocorre, buscam o Judiciário, até mesmo em questões políticas na acepção da palavra, justamente os interesses da maioria nem sempre são aceitos por toda sociedade, que, no Brasil é pluralista por excelência, e a Constituição Federal levou em consideração essa realidade.

A ambientação fática e jurídica no brasil é propícia para que o Judiciário cumpra sua missão constitucional de assegurar os valores postos pela sociedade como imprescindíveis para uma regular convivência social e não que esse Poder esteja intrometendo em questões que não lhe são afetivas, pois qualquer caso que envolva desrespeito dos balizamentos constitucionais impõe a sua atuação firme e o operante, sob pena de a Constituição se tornar letra morta.

O desafio de dar cumprimento da Constituição não pode ser entendido com vilipêndio ao princípio da soberania popular, já que a democracia só pode ser efetivada quando os valores escolhidos pela sociedade não restam resguardados na vida cotidiana.

É importante lição de Luiz Guilherme Marinoni que chama a atenção dos processualistas para essa nova realidade da atividade jurisdicional colocando em xeque todos os conceitos clássicos de jurisdição, ação e processo que não podem ser pensados à luz dos códigos[10] e doutrinas que não acompanhem a constitucionalização de todo o direito processual, acrescentando a ideia do dever indeclinável de proteção dos direitos, até mesmo nos casos em que o legislador processual for omisso.

A judicialização da política é um consectário da constitucionalização do Direito na ótica processual, onde o Judiciário assume o papel de ator político no que se refere a garantia a realização das escolhas democráticas.

Não há como limitar a atuação do magistrado principalmente na missão constitucional de tutelar os direitos e garantias constitucionais.

A judicialização da política como reflexo da constitucionalização do direito processual traz como natural corolário a invasão do Direito[11] nas relações jurídicas e sociais, visto que a conscientização pela população de seus direitos e garantias fundamentais, também incluídos os direitos sociais que dependem de prestações positivas do poder público, associado ao amplo acesso à justiça[12], o que fatalmente trouxe maior atuação do Judiciário nessa seara, infelizmente também pela inação das demais poderes no cumprimento de suas atribuições.

A melhor estrutura do Judiciário nos últimos anos, e principalmente o surgimento dos Juizados Especiais através dos quais muito se aproximou a camada mais pobre a população que mais precisa dessas políticas sociais.

Também a existência de leis e microssistemas jurídicas que regulamentam alguns direitos e garantias individuais tais como o Código de Defesa do Consumidor, o Estatuto da Criança e do Adolescente, Estado do Idoso, Estatuto das Pessoas Portadoras de Necessidades Especiais, a Lei Ambiental, entre outras, que começaram a instituir o espírito de coletividade por muito tempo esquecido em razão do individualismo predominante no regime ditadorial.

A patente judicialização das relações sociais, advinda de diversos fatores trazidos pela Constituição Cidadã[13], o que conduz maior participação democrática nas deliberações públicas.

Não se pode cogitar em falta de legitimidade do Judiciário na assunção da tarefa que lhe foi imposta como dever, que lhe foi imposta como dever, mas que na realidade é um dos direitos fundamentais, mas democráticos que se positivou em texto constitucional.

Portanto a atuação mais efetiva do Judiciário longe de ser considerada uso de métodos políticos ou convicções pessoais do magistrado, nada mais é do que corolário da aplicabilidade imediata que devem ter os direitos e garantias fundamentais em todas as situações fáticas, visto que retirar esse direito do cidadão, no século XXI corresponde a um atentado contra todo sistema democrático brasileiro.

O processo civil brasileiro vive momento de grande evolução em razão do Novo CPC e das fortes tendências doutrinárias, entre as quais a constitucionalização do processo e a crescente preocupação com a efetividade da tutela jurisdicional.

A expressão constitucionalização[14] do processo abriga dois significados principais a saber: 1. Criação de nova disciplina na grade curricular, direito processual constitucional; 2.novo método ou modo de estudar o processo com os olhos voltados para a Constituição Federal.

Afinal, o processo é estudado à luz dos princípios e valores expressos ou implícitos na Constituição Federal. Tal tendência não é recente, já identificada já mais de cinquenta anos como na obra Processo, ideologia, sociedade de Mauro Cappelletti.

O neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo têm seus alicerces jurídicos nos direitos e garantias fundamentais, que devem ser observadas ou no mínimo consideradas em toda atuação pública e até mesmo dos particulares.

Logo a atuação jurisdicional é automaticamente atingida por essa filtragem constitucional, condicionando, por consequência, uma revolução nos ramos processuais.

Toda a hermenêutica jurídica contemporânea passa obrigatoriamente pela Constituição que assume o centro do locus hermenêutico, o epicentro de toda atuação do intérprete, não se cogitando mais de divisão da hermenêutica.

Onde os princípios servem para integrar ordenamentos jurídicos e possuem, também caráter normativo tal como as regras. Aliás, o panprincipialismo preconizado do Lenio Streck traz seus prós e contra.

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[1] A jurisdição contemporânea assumiu um papel de dar maior efetividade das normas constitucionais. Não revela apenas a vontade do ato normativo no caso concreto, não se pode ver no juiz a boca da lei, posto que seja agente político não ter a mesma liberdade dos demais membros de Poder, sua atividade também é valorativa, contudo com um norte intransponível, qual seja os mandamentos constitucionais.

[2] Doravante a normatividade do direito não está atrelada somente ao conteúdo da norma em abstrato, mas, também, ao grau de aceitabilidade da norma-decisão pela consciência epistemológica da comunidade aberta de intérpretes da Constituição Federal. No plano hermenêutico, a perspectiva neoconstitucionalista dá nova feição para a correção normativa do direito vez que imprime força jurídigena à dimensão retórica das decisões judiciais, abrindo espaço para a plena efetividade dos princípios constitucionais mediante a reaproximação entre a Ética e o Direito. O primeiro passo é reconhecer com Karl Larenz, a necessidade de reinserir no debate jurídico o conceito de justiça com o fito científico sério, valendo, pois, reproduzir suas palavras, in verbis: "O direito positivo que lhes corresponde o que ele (Perelman) denomina de "politicamente justo". Bom, mas este só é justo quando e na medida em que realize, pelo menos de modo aproximado, o filosoficamente justo, corresponde ao estádio de conhecimento de cada época. Em relação a este, porém, Perelman remete aos juristas para o diálogo filosófico, o qual não tem resultado. O mérito de Perelman é o de legitimado de novo a discussão do conceito de justiça com o propósito cientificamente sério".

[3] A ciência do Direito e os aplicadores em especial, os juízes, precisam de desprender da convicção de que os conhecimentos jurídicos, por si sós, são suficientes para a solução dos problemas recorrentes da justiça.

[4] A Constituição Federal brasileira vigente é assumidamente híbrida com nítido viés compromissório na medida em que tenta albergar, simultaneamente, as vertentes do liberalismo burguês e a social democracia. Daí a tendência de positivar o texto constitucional de forma ampla e sem maiores detalhamentos acerca das condutas necessárias para a realização dos fins pretendidos, optando-se por fórmulas abertas que projetam "estados ideais", cuja exegese é mais complexa, na medida em que o intérprete fica obrigado a definir a ação a tomar. Essencialmente a Constituição de 1988 fica dividida entre valores contrapostos (axiologicamente fragmentada), ou seja, de um lado, os direitos sociais pressionando por ações estatais positivas superadoras da reserva do possível e, de outro, as liberdades privadas requerendo estabilidade mínima ou negativa.

[5] Salienta Luís Roberto Barroso que o direito se encontra em grave crise existencial na medida em que não consegue entregar os dois produtos que fizeram sua reputação ao longo dos séculos. De fato, a injustiça passeia pelas ruas com passos firmes e a insegurança é a característica da nossa era. Não pode o intérprete beneficiar-se do distanciamento crítico em relação ao fenômeno que lhe cabe analisar. Ao contrário, precisa operara em meio à fumaça e à espuma. (In: BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e constitucionalização do Direito. O triunfo tardio do Direito Constitucional no brasil. Revista Jus Navigandi. Rio de Janeiro. Disponível em: http://jus2.com.br/doutrina/texto.asp?id=7547 Acesso em 13.01.2016).

[6] Contemporaneamente, a reconstrução neoconstitucionalista do direito vem sendo impulsionada pelo discurso axiológico-indutivo em cuja base se encontra o principialismo e o pensamento tópico-problemático. Assim o intérprete contemporâneo não pode mais ficar adstrito à norma-dado, mas sim, captar seu verdadeiro sentido e alcance a partir da incidência de elementos fáticos do caso concreto.

A dogmática jurídica brasileira sofreu nos derradeiros anos, o impacto de um conjunto novo e denso de ideias, identificado sob o rótulo genérico de pós-positivismo ou principialismo. Trata-se de esforço de superação do legalismo puro ou estrito, característico do positivismo normativista, sem recorrer às categorias metafísicas do jusnaturalismo. Nele se incluem a atribuição de normatividade aos princípios e a definição de suas relações com valores e regras; a reabilitação da argumentação jurídica, a formação de uma nova hermenêutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada sob a ideia de dignidade da pessoa humana. Travando-se efetiva reaproximação entre o Direito e a Ética.

[7] A interdisciplinaridade é um caminho sem volta justamente porque os conflitos envolvem aspectos técnicos que a ciência jurídica não abarca, sendo indispensável o auxílio de outros saberes e conhecimentos para quem sabe galgar a tão almejada pacificação social com justiça.

[8] O Judiciário em sua função não pode tratar os indivíduos da mesma forma ante a patente desigualdade social, fato que deve ser considerado quando de suas decisões e, em face das circunstâncias de cada caso concreto, ou seja, sem que essa atividade se restrinja a uma mecanização alheia aos problemas reais do conflito. A atividade jurisdicional deve desvincular do positivismo clássico e encarar a solução dos conflitos, não pela busca desenfreada de uma essência que talvez nem exista, ou que pelo menos, muitas vezes não se amolda à realidade do problema específico.

[9] No ramo do processo em geral conduziu a essa nova concepção de jurisdição e ao mesmo tempo ação, pois ao deslocar o centro da atuação para a Constituição e direitos e garantias fundamentais os juízes, ao decidirem, obrigatoriamente são influenciados pelos valores que devem ser concretizados nas atuações em específico, ou seja, todo o processo é constitucional.

[10] Por longo tempo, a era dos códigos e suas regras prevaleceu em nosso ordenamento jurídico, condicionando a vida em sociedade, contudo com o advento do constitucionalismo deu-se a radical mudança em toda a estrutura, não só pelo conteúdo de suas disposições, mas principalmente pelas limitações impostas à legislação, que para ser aplicada devia ser necessariamente estar em conformidade com os comandos constitucionais.

[11] A concepção de Direito supera sua concepção formal, sem fazer cotejo com a realidade social o que fora de consequências nefastas pois como essa ciência, trata de relações humanas e estas são dinâmicas, os dogmas da neutralidade, universalidade e objetividade ingressaram o próprio desenvolvimento do conhecimento, sendo necessário uma ótica dinâmica e aberta às transformações sociais.

[12] A justiça é impossível ser aferida objetivamente o que não inviabiliza que os operários de Direito a busquem no caso concreto. Logo deve se considerar o fim de validade de uma norma pela relatividade de seu conceito não deve servir de escudo para a preocupação constante que a atividade jurisdicional e o processo nossa visão constitucional devem ter nesse sentido.

[13] A Constituição passou a ser o documento mais importante de uma sociedade, todavia essa supremacia, por si só, não foi suficiente, num primeiro momento, para que os seus valores restassem cumpridos por todas as autoridades e pelo povo, que também lhe deve subserviência. Estava a sociedade, infelizmente, acostumada a autonomia privada que as leis lhe conferiam.

[14] A constitucionalização do Direito é a ideologia dominante do século XX e com certeza

 Se consolidará, no século atual, impondo um novo olhar sobre todos os ramos do direito, em especial, o processual, ao qual obrigatoriamente é atingido pela consequente irradiação dos valores constitucionais, tornando peça inaugural e basilar destes, provocando, por outro lado uma imanente revisitação de seus instituídos.